Le blog de la SCP COBERT & DEGARDIN

La démission est un des modes de rupture du contrat de travail à durée indéterminée.

Elle appartient au salarié, et uniquement à lui. Elle est donc le pendant du licenciement.

Ainsi, elle doit résulter d'une décision ferme et définitive de la part du salarié.

En absence de définition légale, c'est la jurisprudence qui en a défini les contours.

Il en résulte que la démission est l'acte par lequel le salarié manifeste, de manière libre, consciente, licite, claire et non équivoque sa volonté de mettre fin à son contrat de travail à durée indéterminée.

La démission ne se présume pas et requiert la preuve d'une volonté claire et sans équivoque du salarié de mettre fin au contrat de travail.

En prenant l'initiative de cette rupture, le salarié en assume la responsabilité.

La démission, contrairement au licenciement, n'a pas fait l'objet d'une attention aussi soutenue de la part du législateur.

La gravité de ses conséquences pour le salarié (absence d'indemnisation et surtout perte du droit aux prestations de chômage) a conduit la jurisprudence à préciser les conditions dans lesquelles la qualification de démission pouvait être retenue.

La démission n'obéit à aucune condition de forme particulière et n'a pas à être motivée.

Elle suppose simplement l'expression d'une volonté claire et non équivoque, réelle et réfléchie de mettre fin au contrat de travail.

Aussi, si les conditions précitées ne sont pas réunies, la rupture sera requalifiée en licenciement.

Il en sera ainsi d'une lettre de démission ainsi libellée : " C'est contraint et forcé par votre comportement inacceptable que je suis amené à vous présenter ma démission…"

Lorsque le salarié décide de prendre acte de la rupture du contrat compte tenu de l'attitude de son employeur, les juridictions Prud'homales examineront les griefs invoqués par le salarié.

Lorsque le juge considère que les griefs invoqués par le salarié sont fondés, la rupture aura les effets d'un licenciement (Cass. soc., 19 oct. 2004). Il en sera de même lorsque les juridictions prud'homales estimeront que le salarié aura fait l'objet de pressions (Cass. soc., 26 janv. 2005 )

Par contre, lorsque les faits invoqués par le salarié au soutien de sa prise d'acte ne sont pas fondés, la rupture produira les effets d'une démission (Cass. soc. 25 juin 2003 – Cass. soc. 25 juin 2003 – Cass. soc. 12 oct. 2004).

Il en découle naturellement, que l'employeur ne pourra pas considérer un salarié comme démissionnaire à défaut d'une manifestation de volonté claire de ce dernier.

A titre d'exemple, le salarié qui a décidé de ne plus reparaître sur son lieu de travail ne manifeste pas pour autant une volonté de démissionner. Il commet simplement une faute pouvant justifier son licenciement.

L'employeur qui prend l'initiative de rompre le contrat ou qui le considère comme rompu du fait du salarié doit mettre en oeuvre la procédure de licenciement.

Dans tous les cas, pour pouvoir valablement "prendre acte" de la démission d'un salarié, l'employeur devra s'assurer, au préalable, que les critères évoqués plus haut sont réunis à son égard, et prendre le soin de se ménager tous les moyens de preuve permettant, le cas échéant, de démontrer la réalité et le sérieux de la volonté de ce salarié de démissionner.

Dès lors qu'elle rempli les conditions énoncées ici, la démission consomme la rupture du contrat de travail, même si elle n'est pas préalablement acceptée par l'employeur, qui ne peut s'y opposer.

Lorsqu'il démissionne, le salarié a, en principe, l'obligation d'exécuter un délai-congé sauf s'il bénéficie d'une dispense, en vertu, soit d'une disposition légale, voire conventionnelle, soit d'une décision patronale.

Dès lors que la perte de son emploi procède de sa seule volonté, le salarié démissionnaire ne saurait, en principe, prétendre au paiement, par son employeur, d'une indemnité de licenciement, ainsi qu'au versement, par l'ASSEDIC, de l'allocation chômage.

L'employeur qui a considéré, à tort, un salarié comme démissionnaire, s'expose à voir la résiliation de son contrat de travail requalifiée en licenciement et à se voir condamné à lui verser non seulement l'indemnité "normale" de licenciement (légale, conventionnelle ou contractuelle), mais également une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, voire pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, selon les cas.

De son côté, le salarié qui démissionne abusivement de son emploi, soit dans "l'intention de nuire" à son employeur, soit dans des circonstances qui caractérisent sa "légèreté blâmable", s'expose à devoir verser à ce dernier des dommages et intérêts, et ce éventuellement de manière solidaire avec son nouvel employeur, en cas de débauchage illicite par celui-ci et de concurrence illicite….

Il convient également de rappeler que la démission ne peut s'appliquer au contrat de travail à durée déterminée.

En effet, à la différence du contrat de travail à durée indéterminée, la résiliation de ce contrat de travail ne peut intervenir qu'à l'échéance de leur terme ou, de manière anticipée, dans les seuls cas expressément autorisés par la loi.

Le contentieux du licenciement constitue l'essentiel des dossiers dont sont saisies les juridictions prud'homales.

En effet, la rupture d'un contrat de travail, sauf ci elle est amiable, à tendance à cristalliser les tensions entre les anciens co-contractants. Ces tensions se concrétisent, en général, par la saisine du Conseil des Prud'hommes qui sera chargé, à postériori, d'examiner les éléments en cause et de se prononcer sur la régularité formelle de la procédure de licenciement, ainsi que sur sa légitimité.

Néanmoins, devant l'étendue de la question et la particularité liée à chaque contrat de travail et à chaque situation factuelle, l'objet de ce petit texte est de donner une vision simplifiée, applicable au contrat à durée indéterminée, et permettant d'appréhender facilement un domaine juridique particulièrement complexe…

Plusieurs formes de licenciement existent, tous avec leurs propres règles, leurs propres impératifs et leurs propres exigences formelles.

Les licenciements pour motif personnel

Il convient, à titre liminaire, de souligner que tout licenciement, qu'il soit pour motif personnel ou pour motif économique, doit être fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Cette exigence est posée par l'article L 122-14-3 du code du travail.

Cependant, il n'existe pas de définition précise et légale du motif réel et sérieux de sorte que cette notion fondamentale a été progressivement définie par la jurisprudence. C'est toute la difficulté pratique du droit social, puisque c'est le juge qui, a posteriori, appréciera le caractère réel et sérieux du motif invoqué par l'employeur et formera sa conviction au vu des éléments qui lui sont fournis par les parties.

Tout est donc affaire de preuve. Même si, en théorie, la preuve du caractère réel et sérieux n'incombe pas particulièrement à l'une ou l'autre des parties, ce sera en pratique à l'employeur de justifier de sa décision sur des éléments objectifs.

En effet, en cas de doute, l'article L 122-14-3 al.2 du code du travail impose que celui-ci doit profiter au salarié…

La lettre de licenciement est l'élément central du contentieux du licenciement.

Elle fixe de manière définitive les termes du débat. Tout fait non compris dans la lettre de licenciement, ne saurait être invoqué devant le Conseil des Prud'hommes pour justifier la mesure prise. Sa rédaction, et notamment l'énoncé des motifs du licenciement, a donc une importance capitale.

A défaut de motivation, le licenciement serait immanquablement qualifié d'abusif par les juridictions Prud'homales.

Par ailleurs, le licenciement doit être précédé d'un entretien préalable, obligatoire. La lettre de convocation à l'entretien doit préciser les modalités de la tenue de l'entretien (objet de l'entretien, date, heure, jour, assistance d'un membre du personnel ou d'un conseiller des salariés, ….) Cette lettre de convocation, remise en main propre contre décharge ou adressée en lettre recommandée avec accusé de réception, doit parvenir au salarié dans un délai raisonnable avant la tenue de l'entretien ( au minimum, 5 jours ouvrables à compter du lendemain de la présentation du recommandé ou de la remise en main propre contre décharge).

La lettre de licenciement doit également être adressée en recommandé avec accusé de réception. Elle ne peut l'être moins d'un jour franc après l'entretien préalable. C'est le "délai de réflexion" minimal, imposé par le législateur à l'employeur. Elle devra, en tout état de cause, être adressée au maximum dans le mois qui suit l'entretien préalable, en cas de licenciement pour motif disciplinaire.

Tout licenciement non justifié par une cause réelle et sérieuse est sanctionné par l'octroi de dommages et intérêts dont le montant varie en fonction de la situation du salarié (ancienneté, préjudice...) et celle de la société (effectif notamment).

Le montant de ces dommages et intérêts est fixé par le juge dans le cadre des dispositions légales.

L'employeur peut également être condamné dans certains cas au remboursement des allocations de chômage versées au salarié.

1. Le licenciement pour faute

Bien évidemment, toutes les fautes qui peuvent être commises dans l'exécution d'un contrat de travail n'ont pas la même incidence sur la poursuite de ce dernier.

Elles n'ont pas non plus toutes la même gravité et, en conséquence, les mêmes conséquences en terme de sanctions.

Si les plus légères, peuvent amener à une sanction " légère", comme l'avertissement, d'autres, plus sérieuses, peuvent déboucher sur une sanction réelle, comme une mise à pied par exemple.

Il est à noter que pour toutes les sanctions autres que le simple avertissement, et sauf dispositions conventionnelles contraires, doivent être précédée de la mise en oeuvre d'une procédure disciplinaire, à peine de nullité.

- La cause réelle et sérieuse

C'est le degré le plus petit, en terme de gravité de la faute commise ou reprochée.

Ce licenciement, comme tous les licenciements pour un motif personnel, doit être fondé sur des éléments objectifs imputables au salarié, à l'exclusion de toute autre personne.

Par ailleurs, la cause n'est réelle et sérieuse que si l'employeur est en mesure de faire état de faits précis justifiant les griefs formulés à l'encontre du salarié. Il convient également de préciser que ces faits doivent être datés de moins de deux mois, délai dans lequel tout fait fautif porté à la connaissance de l'employeur doit faire l'objet d'une sanction, sauf poursuites pénales…

Les juridictions Prud'homales vérifieront si le motif invoqué par l'employeur est la véritable raison du licenciement et non pas un autre motif moins avouable, tel que pourrait l'être une discrimination ou des faits n'ayant pas de lien avec le contrat de travail et touchant par exemple la vie privée du salarié…

Le licenciement pour cause réelle et sérieuse impose à l'employeur de laisser au salarié le temps d'effectuer sa période de préavis, ou délai congé, qui varie selon son statut, son ancienneté ou les dispositions conventionnelles applicables.

Il convient de préciser que le fait pour l'employeur de dispenser son salarié d'effectuer sa période de préavis, ne le dégage pas de son obligation de paiement. Il règlera ainsi au salarié, mensuellement, pendant toute la période de préavis, une indemnité compensatrice de préavis.

Le salarié licencié aura également droit au paiement de ses congés payés, acquis et non pris.

Enfin, le salarié licencié a droit à une indemnité de licenciement. Cette dernière est définie, soit par la loi (art. L 122-9 du code du travail), soit par la convention collective applicable à l'entreprise.

- L'insuffisance professionnelle

Le licenciement pour insuffisance professionnelle est également un licenciement pour motif réel et sérieux.

Il ouvre droit, pour le salarié, au paiement des mêmes indemnités.

La seule différence réside dans la motivation de la lettre de licenciement.

En effet, la lettre de licenciement qui fait état des insuffisances professionnelles du salarié, de son manque de motivation, de son attitude négative envers la direction et de ses difficultés relationnelles avec les praticiens, répond aux exigences de l'article L122-14-2 du Code du travail, dès lors que ces faits sont matériellement vérifiables (Cass. soc., 2 févr. 1999).

Ainsi, la mention de l'insuffisance professionnelle constitue un motif de licenciement matériellement vérifiable qui peut être précisé et discuté (Cass. soc., 23 mai 2000).

- La faute grave

La faute grave, tout comme le motif réel et sérieux du licenciement, n'a pas fait l'objet d'une définition légale précise.

La jurisprudence a cependant défini la faute grave comme la faute résultant d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié constituant une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail et qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis (Cass. soc., 26 févr. 1991) ; (Cass. soc., 16 juin 1998)

Ainsi, la faute grave doit entraîner, dès que l'employeur a connaissance des agissements fautifs du salarié, son éloignement immédiat de l'entreprise. En pratique, la faute grave justifiant une procédure de licenciement, est souvent accompagnée d'une mesure de mise à pied conservatoire pour la durée de la procédure de licenciement.

Ainsi, un employeur licenciant un salarié pour faute grave en le laissant effectuer son préavis se verra sanctionner par les juridictions prud'homales qui seront amenée à requalifier le licenciement.

La notion de faute grave implique qu'une faute existe et présente un certain degré de gravité apprécié par le juge. La Cour de cassation considère que la faute grave doit être de nature à rendre incompatible le maintien de la relation de travail, alors même qu'il ne s'agirait que d'exécuter la période de préavis.

La faute grave n'est pas nécessairement une faute intentionnelle (Cass. soc., 4 févr. 1955).
Le fait fautif ne suppose ni un comportement volontaire (Cass. soc., 5 mars 1987), ni un acte indélicat (Cass. soc., 29 nov. 1984), ni une intention maligne (Cass. soc., 24 oct. 1989).

Ont ainsi été qualifiés de fautes graves par les juridictions, des propos diffamatoires et mensongers , des injures ou des violences commises par le salarié licencié sur un membre du personnel ou sur la personne de son supérieur hiérarchique…

La faute grave est privative de l'indemnité compensatrice de préavis (art. L122-8 al. 1 du code du travail ) et de l'indemnité de licenciement (art. L 122-9 du code du travail) qu'il s'agisse des indemnités légales ou conventionnelles.

- La faute lourde

La faute lourde est au sommet de la hiérarchie des fautes : c'est la faute la plus importante.

Tout comme les autres évoquées précédemment, elle n'est pas définie par le Code du travail qui n'en précise guère que les effets (art. L 223-14 et L 521-1).

Néanmoins la distinction entre la faute grave et la faute lourde apparaît clairement, puisque la faute lourde doit être caractérisée par l'intention de nuire.

La Cour de cassation considère que la faute lourde se caractérise par l'intention de nuire du salarié vis-à-vis de l'employeur ou de l'entreprise.

L'intention de nuire qui motive le salarié sera dirigée soit à l'égard du dirigeant même de l'entreprise, soit à l'égard de la personne morale employeur.

En tout état de cause la faute lourde ne sera caractérisée, même en présence d'une intention de nuire, que si l'employeur a procédé à une rupture immédiate du contrat de travail, sans préavis.

De même que pour la faute grave, pendant le temps de la procédure de licenciement, le salarié fait l'objet d'une mise à pied conservatoire.

Quelques exemples permettent de saisir la notion d'intention de nuire :

- Le salarié qui détruit les fichiers informatiques de l'entreprise alors que ses tâches de travail sont exclusives de l'informatisation et de l'archivage des données
- Salarié qui , pour se venger d'une remontrance verbale de son employeur, incendie un véhicule appartenant à l'entreprise.
- un VRP ayant tenu au cours d'un congrès professionnel des propos gravement injurieux à l'égard du directeur général de la société qui l'employait, dénigré les produits de cette entreprise et approuvé bruyamment une proposition de boycott de ces produits présentée par des tiers.
- Le salarié ayant proféré des menaces de mort envers son employeur.

La faute lourde est privative de l'indemnité de licenciement, de préavis légale ou conventionnelle ainsi que des droits au paiement des congés payés (art. L 223-14 du code du travail.)

2. Le licenciement pour inaptitude

Licenciement pour cause d'inaptitude médicale

En principe, la maladie suspend le contrat de travail. Cependant, sa prolongation, sa répétition, ou bien encore l'inaptitude physique qu'elle a pu causer peuvent conduire au licenciement.

Seul le médecin du travail dont dépend le salarié est compétent pour fixer l'inaptitude, à l'exclusion du médecin traitant ou de tout autre médecin, même spécialiste.

Sous certaines conditions, avec un formalisme particulier et des conditions imposant une recherche de reclassement du salarié, l'incapacité constatée et définitive du salarié à son poste de travail peut conduire à son licenciement.

Les effets seront celui d'un licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Le licenciement économique

Le licenciement économique est le domaine le plus complexe et celui qui est finalement le plus réglementé des licenciements.

Le choix de la procédure varie en fonction du nombre de salarié concerné par la mesure.

Dans tous les cas, la lettre de licenciement pour motif économique doit mentionner les raisons économiques prévues par la loi et leur incidence sur l'emploi ou le contrat de travail, l'énoncé d'un motif imprécis équivalant à une absence de motif (Cass. soc., 30 avr. 1997).

Ainsi, ne répond pas aux exigences de l'article L. 122-14-2 du Code du travail, la lettre de licenciement :

- qui invoque une baisse d'activité sans faire référence aux conséquences de cette situation sur l'emploi du salarié (Cass. soc., 22 févr. 2000)
- qui se borne à faire état de la suppression d'emploi (Cass. soc., 27 janv. 1999)
- qui se réfère à la conjoncture économique qui prévaut actuellement (Cass. soc., 22 juin 1999)

L'énonciation précise du motif économique s'impose même :

- lorsque les licenciements sont prononcés à la suite d'un jugement de redressement judiciaire (Cass. soc., 12 janv. 1999)

- en cas de refus d'une modification de son contrat de travail ayant pour origine un motif économique (Cass. soc., 8 juin 1999)

- en cas de proposition d'une convention de conversion (Cass. soc., 2 mars 1999).

Comme pour tous les autres cas de licenciement, le motif économique du licenciement doit présenter un caractère réel et sérieux, ce qui présuppose que l'employeur a préalablement exécuté ses obligations d'adaptation ( en respectant le droit à la formation par exemple) et de reclassement du salarié.

Les juridictions prud'homales disposent du pouvoir d'apprécier, à postériori, la preuve du caractère réel et sérieux de la rupture, au regard des éléments fournis par l'employeur et des justifications qu'il apporte.

Le licenciement peut avoir plusieurs fondements.

En premier lieu, il peut s'appuyer sur des difficultés économiques réelles et actuelles, appréciées au regard de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe et qui doivent être invoquées sans esprit de malice.

La cause économique du licenciement peut aussi résulter, en second lieu, de mutations technologiques importante dans le secteur d'activité déterminé.

En troisième lieu, la cause économique du licenciement peut se matérialiser par une cessation d'activité dont la cause sera examinée par les juges.

Ces causes économiques visent une situation de difficultés économiques avérées, actuelles et vérifiables comptablement.

Il est aussi un cas, admis maintenant par la jurisprudence, où les licenciements économiques visent à prévenir une difficulté économique latente, prévisible mais non encore effective.

Dès lors, la cause économique du licenciement résultera d'une réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise que ne caractérise pas le simple désir d'augmenter ses profits…

Le motif économique de licenciement requiert que l'une des causes économiques citées produise un résultat social, au premier chef une suppression ou transformation d'emploi effective.

À défaut, la cause économique doit conduire à proposer au salarié une modification de son contrat de travail, qu'il a le droit de refuser en s'exposant au licenciement

Sanction du licenciement injustifié

Dans tous les cas, le Conseil des Prud'hommes, saisi d'une contestation d'une mesure de licenciement aura tout pouvoir d'examiner les faits à l'origine de la mesure contestée et de décider de le valider ou de le sanctionner, s'il estime qu'il avait un caractère abusif ou que les faits reprochés au salarié ne revêtait pas le caractère de gravité justifiant le licenciement.

Lorsque les juridictions Prud'homales décideront qu'une mesure de licenciement est injustifiée au regard des éléments présentés par les parties, elles alloueront au salarié des indemnités réparant le préjudice subi du fait du licenciement injustifié.

Cette indemnité dépend de plusieurs critères et notamment de la taille de l'entreprise ( effectif) et de l'ancienneté du salarié licencié.

Lorsque l'entreprise compte plus de 10 salariés et que le salarié licencié a plus de deux ans d'ancienneté, les dispositions de l'article L 122-14-4 sont applicables.

Le salarié licencié dans ces conditions, pourra prétendre, en application de l'article L. 122-14-4, à une indemnité égale au moins aux six derniers mois de salaire (Cass. soc., 13 nov. 1996). Il ne s'agit toutefois pas d'une indemnité forfaitaire, mais d'un minimum, en deçà duquel les juridictions Prud'homales ne pourront descendre.

Le salaire mensuel doit être évalué en prenant en considération les primes et avantages en nature éventuels dont le salarié bénéficiait. La condamnation Prud'homales s'entend toujours en brut, et pas en net.

S'agissant d'un minimum, les demandes du salarié augmenteront avec l'ancienneté dont il peut se prévaloir au jour du licenciement.

Si par contre, l'entreprise compte moins de 10 salariés et/ou que le salarié licencié a moins de deux ans d'ancienneté, ce sont les dispositions de l'article L 122-14-5 qui deviennent applicables.

Contrairement au cas précédent, il n'est pas fait mention ici d'indemnisation minimale. L'indemnisation du salarié licencié injustement sera fixée en fonction du préjudice qu'il a subi et qu'il sera en mesure de justifier devant les juges.

L'indemnité accordée au salarié dépendra donc du réel préjudice subi, étant observé que les juges retiennent principalement comme élément de référence le préjudice matériel consécutif à la différence de rémunération entre le salaire antérieur et le montant des allocations de chômage et la durée de la période sans emploi du salarié.

Il n'y a pas de minimum, mais il n'y a également pas de maximum. Le juge peut accorder une somme supérieure à 6 mois de salaire.

Enfin, le salarié aura également la possibilité de solliciter l'octroi de dommages et intérêts complémentaires sur le fondement de l'article 1382 du code civil, distincts de ceux qui peuvent être accordés au titre des articles L. 122-14-4 et L. 122-14-5 du Code du travail.

Pour ce faire, il devra justifier d'un préjudice distinct de celui résultant du licenciement.